在和谐社会的政治语境下，法院调解作为一项法院政策被提到前所未有的高度。在这样的大环境下，法院调解持续升温，各地将调解结案率作为考核工作业绩的指标，就案办案被认为是一种极其错误的办案方法。另外，错案追究制度的存在，如果法官在认定事实和适用法律上有错误会被作为错案追究。因此，近几年，调解结案率呈持续上升趋势，尤其是广大的基层法院。“目前，中国民事诉讼中的调解率不断上升，许多地方已经超过60%”[1]许多法院都将提高调解结案率作为工作重点，并开展了与法院调解相关的调研项目。然而，在法院调解复兴繁荣的同时，笔者却对此提出了许多疑问，进行了一些与现今主流观点不同的思考。法院调解在实践中的动作是不是已经偏离了调解制度产生的初衷、存在的依托;丧失了其灵魂;也失却了其存在的正当性。自愿是法院调解存在的前提和根基，本应彰显当事人的处分权;法院审判权只应为当事人处分权的行使创造条件，提供保障。然而“目前的调解强势已经使法院对当事人的处分权的干预走到了极端，民事诉讼的基本原则之一——处分原则再次面临被架空的危险。”[2]法院调解的此种现状，严重违反了现代纠纷解决的基本理念，当事人权利形同虚设。因此，法院调解应向当事人处分权方向回归。
一、从复兴原因看当事人处分权的虚化
一切事物的发展都可以追溯其缘由，从缘由可以预测事物发展的方向，评价
事物发展的状态。法院调解也同样适用，法院调解在当今的发展趋势如雨后竹笋般势不可挡，法院调解已经成为法院接到案件后首先考虑的结案方式，想尽一切办法调解结案。然而，法院调解的发展却不是缘于该制度本身发展成熟，以及当事人对该制度的需要。而是在当今和谐社会的大背景下，司法政策对政治形势的简单对应和“过度反应”[3],是法院单方面推动的结果。因而基于构建和谐社会的政治形势，抑制国内社会冲突的社会需要，诉讼调解本身也就具有了一定的政治性。在我国，司法实践一般追求三大效果即法律效果，政治效果，社会效果。在诉讼调解中，彰显的是政治效果，社会效果，而非法律效果。偏离了法律的本质，也违背了民事诉讼当事人处分权原则。
(一)复兴最直接的动因：和谐社会的政治语境
不可否认，法院调解的复兴一部分原因是因为法院调解自身的优势，以及民事审判方式改革的举步不前，受国外纠纷解决方式的影响。然而，最主要的原因还是应该归因于政治形势的变化。在我国，在司法与政治的关系上，一向是政治本位，司法听从于政治的要求。法院的法官也是按行政级别划分，法官审理案件必须满足司法与政治的双重要求。
和谐社会的政治语境相应的影响了我国的司法政策，在中国，真正意义上的司法独立是不存在的，司法是从属于政治的婢女。目前各地法院在其司法工作中都在进行了“和谐社会与法治”等论题的研究和思考。正如实务界工作人员所言：“无论通过司法服务还是司法保障，人民法院在构建和谐社会中要充分发挥作用，都离不开司法政策，就司法机关而言，构建和谐社会在很大程度上只能通过调整司法政策。”[4]
正是在这样的政治背景下，法院调解以前所未有的趋势复兴，可以预计，在未来几年，仍将成为法院结案的主要方式，法院调解被提到前所未有的高度，司法政策的变动事实上渗透进了法官司法运作的骨髓。当我们试着追寻法院调解复兴的源由，该制度在司法实践中的理论和实践问题也就逐渐清晰，该制度已经严重偏离了设立的初衷，当事人的处分权被法院限制甚至剥夺，导致了当事人处分权的虚化。民事诉讼本来是当事人寻求纠纷解决，维护权利，接近正义的途径，然而在这样的政治语境下，却是为了响应国家社会治理战略的调整，当事人的处分权无形中已被虚化。
(二)复兴的具体制度趋动力
除了和谐社会的大环境下，司法政策的相应调整和过度反应外，法院调解复兴还有具体制度方面的趋动力。实践中法官对调解的偏好，更多的是受具体制度的影响，比如法院调解作为考核法官工作业绩的一项指标，以及错案追究制，上诉率，再审率等机制等。
1、调解率作为考核指标
在中国，由于不存在真正意义上的司法独立，法院的运作遵循着两套逻辑：
司法逻辑和行政逻辑，并且行政逻辑居于首位。法院具有一整套标准来评价法官的工作业绩，并直接决定法官的职务晋升以及奖金。其中调解结案率、“调撤率”在当今已经成为衡量一个法院工作的“硬指标”。在此种情况下，如同文革中各地争创高产，法院内部，法院之间形成了追求高调解率的竞赛。
这种情况导致的直接后果是法院调解制度的异化,严重背离该制度的精神实质。调解结案作为了民事司法的目的，而不是解决纠纷的手段，目的与手段的错位，必然导致制度的异化。具体在实践中就是审判人员努力创造适合调解的条件。限制甚至剥夺当事人的处分权，法院调解变成了变相强制。调解技术的训练不再是强调在具体调解案中如何化解当事人双方的对立情绪，提出一个双方当事人都可接受的相对合理的方案，而是强调如何将本为“强制”转化为“自愿”的技术和艺术。根据从事司法实践的朋友反映，绝大部分民事案件会争取以调解方式结案，就案办案是极其错误的办案方法，是会受到批评的。①
2、错案追究制度
错案追究制度的存在，无疑推动了法院调解制度的进一步复兴。最高人民法院颁布的《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》、《人民法院审判纪律处分办法(试行)》和《人民法院执行工作纪律处分办法(试行)》对审判人员的责任从立案到执行都作了十分详细的规定。此外，各地法院还出台了相应的细则，对每一个案件进行具体的评查。错案追究追究制度关乎法官的资金，晋升以及荣誉。如果法官在认定事实和适用法律上有错误，就有可能受错案追究制度的消极评价，影响法官物质利益、精神利益。这使得法官面对案件格外谨慎以明哲保身。而调解无疑为法官避免错案追究制度的评价提供了一个独一无二的避风港。与判决结案不同的是，以调解结案，以当事人自愿处分自己的实体权利和诉讼权利为基础，法官无需给出明确的法律根据和理由。只要调解协议的达成是自愿，合法，不存在法律规定的违背当事人自愿原则或者调解协议违背法律的禁止性规定，调解协议即是有效的，当事人不能申请再审，人民检察院也不能抗诉。在此背景下，法官作为理性的个体，基于趋利避害的本性，面对诉诸法院的纠纷，必然会向调解倾斜。
(三)复兴的现实考量：功利和实用主义
透过法院调解复兴的政治语境以及制度趋动力的背后，突显的是当事人处分权的缺位。然而当我们将研究视角从宏观转向微观，从实践角度考察推动调解复兴的原因，法院审判权对当事人处分权的干扰形象的进入我们的视野。从调解意愿的形成，到调解的启动，到调解协议的达成，基本上都是由法官导向和操控的结果，当事人完全处于被动、消极、服从地位。处理个案的法官，对调解制度的偏好，是以下现实原因共同作用的结果。
1、 事实不清，证据不足或适用法律困难
由于实践中个案的复杂性，事实不清，证据不足的情况时有发生。在此种情
况下，法官按照法律作出判决不可避免的具有一定的心理障碍。虽然立法面对此种情况制定了相应的制度，比如说：举证责任制度。然而在实践中，法官严格按照适用证明责任规范还具有一定的心理障碍，尤其是法官内心确信适用证明责任规范将明显对一方当事人不公时。而对于适用法律困难的案件，法官对自由裁量权的行使畏手畏脚，裹足不前。而以当事人合意为正当性基础的法院调解可以有效解决没有事实依据和法律依据的问题，并且不会导致法官产生类似心理障碍。
2、利益的考量：简便，快速，效益
以调解方式结案可以简化审理程序，快速处理纠纷，减轻法官工作负担。在同等的时间可以审结更多的案件。面对案件，法官首先考虑的是如何尽快结案。因为对其的考核指标主要是结案数与结案率。
从以上分析可以看出，调解制度的功能已经发生嬗变。法院调解与其说是实现当事人的处分权，不如说是一种方便审判权行使的手段，成为一些法官追求办案结果或效果的一种工具，是一种纯粹公正和实用主义的立场。在该制度的运作中，当事人的意志是缺席的。
二、法院调解中当事人处分权虚化的根本症结
分析了法院调解中当事人处分权虚化的政治环境、现实动因以及制度趋动力。在中国，为什么一项制度会脱离其实质产生异化，回到民事诉讼，最主要的是中国的民事诉讼模式，当事人处分权与法院审判权之间的矛盾。导致当事人处分权仅仅停留与理论研究层面，实践不仅没有保障当事人的处分权，却走向相反的方向，因而在某些制度在保障当事人处分权方面先天不足。
整个民事诉讼的进行就是围绕法院审判权与当事人诉权之间的关系来进行的，这二者之间的关系，谁占据支配性地位也就相应的决定了民事诉讼的模式的划分。我国属于职权主义民事诉讼模式，有学者甚至称其为超职权主义民事诉讼模式。审判权凌驾于诉权之上，对诉权起支配和主导地位。我国法院调解属于民事诉讼审判形式之一，这样，由于我国法院调解制度程序结构模式的职权主义属性，必然造成诉讼调解过程中诉权和审判权的配置失衡，其审判权的职权因素过重，超出了法院调解所容许的合理限度。[5]最直接的体现即为对当事人处分权的干预和限制。
首先，从调解性质在中国的定位来看：“法院调解是指在人民法院审判组织的主持下,双方当事人自愿平等协商,达成协议,经人民法院认可后,终结司法程序的活动。”[6]“它是我国民事诉讼法规定的一项重要的诉讼制度，也是我国各级法院依法行使审判权的重要方式。”[7]可以看出，法院调解是法院审判权角度，将其定义为审判行为，定义为法院审结案件的一种方式，定义为公权指导下对私权的一种处分，为民诉学界的通说。虽然调解的启动、过程和结果都需要当事人的同意，但调解是在法院的控制下进行，法院是调解活动的主体。而调解“指的是具有中立性的第三者通过当事人之间的意见交换或者提供正确的信息,从而帮助当事者达成合意的场面”。[8]由此可见调解的本质为中立第三方对当事人的一种帮助行为，其本质为当事人对自己权利的一种处分，而调解与法院相结果就从帮助行为异化为法院对当事人居高临下的一种指示，从而当事人处分权的虚化成为一种必然趋势。然而“调解权是当事人的权利，而不是法院的权力。换言之，调解的权利主体是当事人，义务主体是法院。”[9]中国理论和实务界对法院调解性质的定位突显了法院调解中的职权主义倾向，违背了在以合意解决纠纷的机制中，当事人的意志才是决定性因素，其本质为当事人行使处分权，而非法院行使审判权。
笔者认为，当事人处分权的虚化，根本症结在于民事诉讼职权主义审判模式。法院调解作为人民法院行使处分权的一种方式。调解程序和审判程序合二为一，调解者和审判者合二为一，“当法官摆出裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导地位，在强制力的作用下，自愿原则不得不变形、虚
化”[10]这样的制度设置从产生之初就对当事人处分权构成了具大的威胁，当事人的处分权在审判权占据主导地位的事实面前成为一句空话。使法院调解面临丧失正当性和合法性的发展契机，有违法院调解制度的本质。
三、当事人处分权虚化存在的问题
“民事诉讼调解在本质上是以合意为灵魂，以当事人处分权为基础，以审判权为保障的当事人旨在追求利益最优化从而达成解决纠纷协议并由法院审查和确认的诉讼活动。”[11]由此可见，合意是民事调解的本质或根本特征，处分是合意的行为表现，因此处分权是民事诉讼调解的行为基础。民事诉讼处分原则是指“民事诉讼当事人在法律规定的范围内自由支配自己依法享有的实体权利和诉讼权利的准则。”[12]在民事诉讼中，调解是最应该彰显当事人处分权原则的，这是民事私法自治原则和民事诉讼处分权原则的必然要求。因而，制度的应然性应该是当事人是法院调解的主体，当事人对于是否选择调解，接受条件协议拥有完全的处分权。因而调解制度的复兴本应该是对当事人处分权的保障和具体落实，其产生，以及推动其发展壮大的激励机制应该都朝着保障当事人处分权的方向发展。
然而，实践中的实然状况却是，在调解制度的复兴过程中，我们寻觅不到当事人的处分权的芳影，其是在和谐社会这个政治语境下，司法政策对于政治形势的简单对应和过渡反应而作出调解的结果;以及错案追究，业绩考核等制度的进一步推动，法官从自身利益最大化出发;法院审判权对当事人处分权干预、限制的结果。从而，当事人处分权虚化成为一种偶然中的必然。因而在法院调解复兴、各界高歌赞颂的同时，笔者试图对因之产生的问题进行反思。
1、当事人处分权虚化，侵犯了当事人的权利。
当事人处分权虚化的后果是，当事人的意愿得不到应有的尊重，常常调解协议的达成是当事人一方对自己的权利作出较大让步的结果。虽然，当事人以一定的权利为让步换得纠纷的快速，彻底解决以及恢复和睦的社会关系是合理的价值取向。但是，由于实践中法官一味追求调解结案，当事人的处分权虚化，加上欠缺程序设计的相关规范，调解并非建立在当事人合意的基础之上。使诉讼调解与权利的保护相矛盾，法院调解已经丧失了对权利保护的功能，侵犯了当事人的实体和程序权利。
2、破坏了法院调解的公正，为司法腐败提供了契机。
正如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”[13]调解的讨价还价无疑为司法腐败提供了操作契机。判决结案，必须以事实为依据，以法律为准绳，法官再怎么偏袒一方当事人也必须在法律规定的范围内作出判决。而调解以当事人合意的名义结案，无须严格依据法律。在当事人处分权虚化的情况下，法官运用自己的强势地位，变相强迫不愿调解的当事人接受调解。比如说：拖延时间;或者利用一方当事人对法律的不熟悉;或者利用对方想尽快从诉讼中解脱出来的心理对其施加压力，说服他接受法官的调解方案。
四、法院调解的回归：保障当事人的处分权
在理论界和实务界对法院调解制度歌功颂德，全国各级法院掀起法院调解的浪潮时，笔者更多的看到是该制度在实践中的异化，试图将法院调解向其本质回归，即保障当事人的处分权，唤回“自愿”这个不可动摇的根基。正如一直关注法院调解的李浩教授所言：“自愿是调解必须遵循的原则,是调解制度正当化的基石,也是当事人能够自动履行调解协议的原因。只有切实贯彻自愿原则,调解制度才能够健康发展,才能发挥其比较优势,才能够在解决纠纷体系中发挥其独特作用。”[14]
1、强化当事人处分权
首先，必须从调整处分权与审判权的关系入手,摆正当事人与法院在合意解决争议过程中的位置,当事人始终是合意的决定者,而法院则应为此提供条件和保障,不得强制或变相强制。在职权主义诉讼模式下，诉权与审判权的矛盾，突出表现为审判权过于扩张,而诉权不充分且缺乏保障。“权利的设定意味着法律划定了国家权力不得随意进入的空间”。法院调解中，法院审判权凌驾于当事人处分权之上，必然损害当事人在自愿的基础上形成合意。因此必须强化法院调解中当事人的处分权。应该赋予当事人完全的程序选择权，即调解的启动、进行、以及调解协议的达成，当事人拥有完全的选择权。法院受理案件后,选择调解解决纠纷还是选择裁判处理纠纷,应当充分尊重当事人的意愿。选择不同的方式解决纠纷,对于当事人来讲,成本、质量、效率是不一样的。纠纷是否适合采用调解的方式解决,不能以主审法官的意志为转移,而必须以当事人的意志为转移。法官应保持公正与中立,只能为双方的协商、对话创造条件,实施协商、对话尤其是达成合意, 应完全由当事人自主决定。当事人一方或双方不愿调解解决纠纷或不能达成调解协议的,应立即转入审判。因此，在法院调解中应该切实保障自愿原则的实施。自愿作为法院调解的灵魂，自愿原则如果得不到遵守，当事人的处分权得不到尊重，法院调解也就丧失了其正当性和合法性。
2、弱化法官在调解中的职权
要使法院调解回归其本质，使该制度生命力长存。法院必须妥善运用其职权，更多的是为当事人行使处分权创造条件。法官只能在尊重当事意愿的前提下发挥其职权，不能强制或者变相强制。在我国，理论界和实务界的主流观点是把法院调解权定位为审判权行使的一种方式。因此，法官在整个调解活动中仍然处于主导地位,法官的意见和建议对双方当事人的心理和调解协议的形成仍具有重要的影响。因此,必须进一步弱化法官在调解活动中的职权,坚持法院在民事诉讼中的的基本定位，即中立、消极地进行事实认定和裁判，这是法院作为司法机关的应有立场，行使调解权也不能偏离现代民事诉讼的基本理念。法院应该抛弃功利以及实用主义的立场，法院没有自己的意志和利益，只有法律。
因此，在司法理念上以及调解协议形成过程中,牢固树立真正尊重当事人的处分权,让当事人成为调解活动的主角,而法官则应居于中立和消极地位的观念。法院发挥司法能动性仅限于引导当事人实施诉讼行为，告知当事人诉讼行为的利害关系，但是当事人才是法院调解的主体，法院不能代替当事人作出价值判断。不能将普适性的价值判断强加给个案中的特殊当事人，法院没有必要，也不能将自己的意志强加给当事人。在调解活动中,法官的职权应当限于以下几个方面:(1) 适时为当事人提供协商、对话的机会和场合,起中介、沟通作用; (2) 在调解陷入困境无法继续时,提供必要的援助,帮助当事人恢复对话; (3) 在必要和可能时,提出和解方案,供当事人参考。
